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“避稅區”經濟實質法撼動境外殼架構 紅籌回歸科創板或蒙上陰影

2019年04月16日  07:00   21世紀經濟報道   谷楓  

在開曼一系列新文件出臺的背景下,如果紅籌架構最上層持股公司出現問題,那么對紅籌架構企業股權的穩定性勢必造成嚴重影響,作為連鎖反應這也為這一類企業回歸科創板的前景蒙上一層陰影。

長久以來,境內企業出海上市為了繞開監管最終形成了一套特殊架構,在境外搭建殼操作協議控制境內的經營實體,這種操作通常稱為搭建紅籌架構,這其中絕大多數企業紅籌架構里最上層的持股公司(殼公司)都選擇設立在開曼。

2018年隨著全球各國聯手打擊避稅的進程一再加快,開曼在重重壓力下先后發布了BVI《2018年經濟實質(公司和有限合伙)法》(“BVI經濟實質法”)與開曼《2018年國際稅務合作(經濟實質)法》(“開曼經濟實質法”),自2019年起施行。

近期,為了推動經濟實質法的落實與實施,開曼發布《地理移動活動的經濟實質指南(第1版)》(“《開曼指南》”),對經濟實質法相關規定進一步明確。

“開曼等地政府陸續實施經濟實質法案,要求在當地注冊成立從事特定活動的公司、合伙企業等實體應具備充足的商業實質,否則將面臨罰款甚至是注銷的風險。這對傳統典型的“殼公司”將是巨大挑戰,紅籌上市、境外投資、海外IP控股公司、發債SPV等架構面臨嚴峻考驗。”金杜律師事務所合伙人章慈律師認為。

2019年科創板規則明確,符合一定條件的紅籌架構企業回歸科創板被官方認可,部分公司也表達了想要回歸的意愿,但一石激起千層浪,在開曼一系列新文件出臺的背景下,如果紅籌架構最上層持股公司出現問題,那么對紅籌架構企業股權的穩定性勢必造成嚴重影響,作為連鎖反應這也為這一類企業回歸科創板的前景蒙上一層陰影。

回歸存隱患

根據記者梳理,此次開曼等地經濟實質法的實質是要判斷在開曼等地注冊成立的從事“相關活動”的“相關實體”是否滿足有關經濟實質要求。

判斷是否受到經濟實質法案的影響,首先需評估確認是否屬于“相關實體”以及是否從事“相關活動”。這其中又分為純持股實體與非純持股實體兩種類型,且對應遵守經濟實質的要求不同。

記者同多位投行人士及律師溝通后了解到,紅籌架構里最上層的持股公司(擬上市主體)有可能受到開曼經濟實質法的影響,也就是說紅籌架構企業必須要重視這次政策變動所帶來的潛在風險。

“這類公司在IPO之前通常有大量的融資活動,而且其作為整個集團架構里最上層結構,控制著集團公司的核心管理,有可能落入‘融資’和‘總部業務’范疇,需要對每個公司進行具體情況具體分析。從具體項目上來說,涉及離岸交易的各團隊需要仔細審視項目中的架構和方案,判斷各個離岸主體受到的實質影響。”中倫律師事務所合伙人姚平平指出。

如果相關公司在經濟實質要求的測試中未能通過最嚴重的情況便是公司被注銷,或者為了達到法案規定的要求,公司或也要付出較為高昂的成本。

而經濟實質法案出臺的連鎖反應不僅有處罰、注冊公司被注銷等問題,紅籌企業通過科創板回歸境內市場也將因此面臨一定的不確定性。

事實上,上交所在搭建科創板審核規則的時候也關注到了企業在國際避稅區的問題。

在上交所發布的《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答》便有設置專門的內容。

上交所要求對于控股股東、實際控制人設立在國際避稅區且持股層次復雜的,保薦機構和發行人律師應當對發行人設置此類架構的原因、合法性及合理性、持股的真實性、是否存在委托持股、信托持股、是否有各種影響控股權的約定、股東的出資來源等問題進行核查,說明發行人控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份權屬是否清晰,以及發行人如何確保其公司治理和內控的有效性,并發表核查意見。

“有幾項新的表述需要注意,首先國際避稅區的說法是新出現的,這也體現了交易所對最新情況的關注。另外要求中盡管都要求中介機構核查和披露,但一般來說中介機構都要做很多遠超基礎要求的披露工作。如果因為政策變動導致紅籌企業架構的不穩定,勢必是要影響上市的。”一位海通證券投行部的人士對記者表示。

另有一位北京地區中字頭券商投行部的保代認為:“上交所的要求初看還是比較常規,但也說明了一些底線問題,例如股權穩定性,股權清晰度等問題。就目前經濟實質法形成的潛在影響來看,如果出現不滿足要求的情況,最嚴重可能會導致公司被注銷,這無疑需要中介機構花費很大的精力說明公司不存在這樣的隱患,消除監管層和投資者的疑慮。”

應對之策

根據開曼經濟實質法的要求,2019年1月1日及之后成立的相關實體須自其開始從事相關活動之日起遵守經濟實質法要求,而2019年1月1日之前已經存續并從事相關活動的相關實體須從2019年7月1日起遵守經濟實質法要求。

也就是說,絕大多數紅籌架構企業還有時間做出選擇,尤其是想要近幾年回歸境內資本市場的企業,是花費一定的代價通過法案測試保留殼架構,還是拆除紅籌架構一勞永逸。

“經濟實質法案的影響可能會讓科創板允許紅籌架構企業回歸的便利性大大降低,企業還是回到了拆與不拆的選擇題上,但如果企業尚未上市,同時境外殼架構對公司海外業務的影響不大,那么拆除架構還是優選。”前述保代人士分析表示。

正如該人士所言,仍有一部分企業無法一拆了之,不過律師、券商等中介機構也在積極研究解決目前面臨的問題。

“首先要評估如果在開曼滿足經濟實質,成本有多高,實際操作中是否可行。如果不行還要研究其他方法。”一位競天公誠的律師表示。

記者獲悉,目前已經有中介機構在探討是否可以通過將離岸主體申報為已經合并報表并納稅的在岸法域的稅務居民的方式解決問題。

姚平平則指出:“從立法背景和目的之角度出發,注入開曼經濟實質并不是紅籌架構下的開曼控股公司滿足開曼經濟實質法合規要求的唯一道路,因為紅籌架構下的開曼控股公司完全可以結合其自身情況,通過個性化的稅務籌劃,獲取并申報為對集團整體稅務最優的國家(地區)之稅務居民身份,從而完全規避在開曼上注入經濟實質的需要。”

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